Parmi les principes directeurs de la procédure civile, le respect du contradictoire, c’est-à-dire le droit de ne pas être jugé sans avoir été entendu ou appelé à s’exprimer, est central.
La contradiction remplit effectivement un rôle essentiel : celui de permettre aux parties d’exprimer leurs points de vue opposés, afin que le juge forge son opinion. Concrètement, cela signifie que chaque partie peut contredire les arguments de l’autre : car elle n’est pas d’accord quant aux faits tels qu’ils se sont déroulés, ou la situation telle qu’elle perdure.
Il incombe donc aux parties au procès civil de prouver les faits sur lesquels elles fondent leurs prétentions. Or, cette tâche essentielle dépasse souvent leur capacité. Les raisons sont multiples : technicité de la matière, manque de moyens matériels… C’est tout particulièrement le cas dans le domaine médical, la construction, ou encore les transports, matières pour lesquelles les parties ne peuvent, en général, qu’émettre des hypothèses, sans être suffisamment qualifiées et objectives pour atteindre la vérité.
C’est là qu’intervient l’expertise judiciaire, mesure d’instruction qui peut être ordonnée par le juge lorsque ce dernier « ne dispose pas d’éléments suffisants pour statuer » (Art. 144 du Code de procédure civile). Lorsque la demande d’expertise est accueillie favorablement, le juge désigne un expert, qui va l’éclairer sur une ou plusieurs questions d’ordre technique.
Cette mesure peut être ordonnée dans le cadre d’un procès, en 1ère instance comme en appel. Elle peut également être ordonnée avant que le procès ne soit engagé, afin d’obtenir les preuves qui seront produites plus tard devant la juridiction[1].
Comme nous le verrons, l’avocat joue un rôle déterminant tout au long du processus : c’est-à-dire avant (I), pendant (II) et après (III) le déroulement de l’expertise judiciaire.
I. Le rôle de l’avocat avant le déroulement de l’expertise
1.1. Aspects propres à l’expertise ordonnée en cours de procès
Lorsqu’il en ressent le besoin, le juge peut faire appel à un expert, afin que ce dernier l’éclaire sur un question de fait portant sur un litige en cours (Art. 232 du Code de procédure civile). Aux termes de l’Art. 143 du même Code, l’expertise peut soit être ordonnée d’office, soit demandée par l’une des parties au litige (demandeur autant que défendeur).
Lorsque la demande émane d’une partie, son avocat doit s’assurer que la mesure soit légalement admissible. Ainsi, sauf exception[2], ne sont pas admissibles les modes de preuve portant atteinte à la vie privée (protégée par l’Art. 9 du Code civil).
Le juge n’étant pas tenu d’accorder la mesure sollicitée, il faut démontrer son caractère utile. L’Art. 146 al. 1 du Code de procédure civile est très clair : « Une mesure d’instruction ne peut être ordonnée sur un fait que si la partie qui l’allègue ne dispose pas d’éléments suffisants pour le prouver ».
Prenons l’exemple d’une personne ayant subi un préjudice corporel à la suite d’un effondrement d’immeuble. Pour statuer sur la prise en charge de l’indemnisation, le juge devra connaître la cause du dommage. Il lui sera donc essentiel de comprendre ce qui a provoqué l’effondrement. A-t-il été causé par des travaux effectués à proximité ? Par la vétusté, voire la ruine, de l’immeuble ? Ou bien une combinaison d’autres facteurs ? De même, pour évaluer le montant de l’indemnisation, il lui faudra mesurer la nature et la gravité des dommages subis. Dans l’un ou l’autre des cas, c’est l’expertise judiciaire qui permettra au juge d’établir la vérité judiciaire.
Gardons cependant à l’esprit qu’« en aucun cas une mesure d’instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve » (Art. 146, Al. 2 du Code de procédure civile). Constitue ainsi une carence dans l’administration de la preuve, une demande destinée à recueillir des renseignements que la partie demanderesse à l’expertise aurait dû elle-même fournir[3]. Il en est de même lorsque la preuve peut être apportée par d’autres moyens[4].
L’avocat de la partie adverse, ne reste pas inactif face à la demande d’expertise.
Selon la position de son client, il peut en contester l’opportunité avant que l’ordonnance ne soit rendue. Il s’appuiera alors sur les dispositions précitées (art. 143 et 146 al. 2 du Code de procédure civile)[5] ou soulèvera l’inutilité de la mesure demandée.
Il pourra également faire appel de la décision ordonnant l’expertise judiciaire, dès lors qu’il justifiera de motifs graves et légitimes[6]. Ces derniers peuvent être caractérisés, par exemple, lorsque l’expertise demandée est manifestement inutile ou ne vise que parer à la carence de la partie dans l’administration de la preuve. En revanche, si cette condition n’est pas remplie, aucune opposition à la décision ordonnant l’expertise ne sera possible (Art. 150 du Code de procédure civile).
Enfin, une fois l’expert désigné, il sera parfois possible de demander sa récusation. Cette hypothèse est cependant rare et correspond à des cas exceptionnels. Pour cause, les conditions de récusation d’un expert judiciaire sont identiques à celles fondant la récusation d’un juge (Arts. 234 et 341 du Code de procédure civile, Art. L. 111-6 du Code de l’organisation judiciaire). A titre d’exemple, un expert entretenant des liens étroits avec l’une des parties (« amitié ou intimité notoire »), au point de porter atteinte à son impartialité, pourra être récusé. C’est d’ailleurs souvent ce manquement au devoir d’impartialité qui est invoqué par les parties[7].
1.2. Aspects propres à l’expertise in futurum
Pour mémoire, une expertise judiciaire peut également être ordonnée avant tout procès. Dans ce cas, il s’agira d’une mesure d’instruction dite « in futurum », i.e. dont le but est d’établir ou de conserver, avant tout procès, « la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige » (Art. 145 du Code de procédure civile).
En règle générale, la mesure sollicitée doit être légalement admissible. Cette notion a été précisée par la Cour de cassation en ces termes : « constituent des mesures légalement admissibles des mesures d’instruction circonscrites dans le temps et dans leur objet et proportionnées à l’objectif poursuivi ». La Haute juridiction a d’ailleurs précisé qu’il appartient au juge de « vérifier si la mesure ordonnée était nécessaire à l’exercice du droit à la preuve du requérant et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence »[8].
Le juge saisi d’une demande in futurum ne doit normalement pas s’intéresser à la nature, ni la recevabilité de l’éventuelle action engagée au fond[9]. Il doit seulement apprécier la recevabilité de la mesure d’expertise.
Le demandeur à l’expertise in futurum doit démontrer que la mesure sollicitée est utile à l’établissement et/ou la conservation de la preuve en vue d’un procès. Ceci implique de démontrer la probabilité d’un litige imminent, dont la solution pourrait dépendre des résultats de l’expertise[10].
Comme pour l’expertise ordonnée en cours du procès, l’avocat de la partie défenderesse à l’expertise pourra s’opposer à la décision accordant la mesure demandée. Dans cette hypothèse, il faudra justifier de motifs graves et légitimes, tels que l’inutilité de la mesure demandée ou la carence de l’autre partie dans l’administration de la preuve.
N.B. Les mesures d’instruction in futurum peuvent, en règle générale, être introduites par voie de requête ou par assignation en référé. Cependant, l’introduction par requête implique que l’autre partie ne pourra pas faire valoir ses arguments avant que la mesure ne soit ordonnée. Une telle demande est subordonnée à la preuve de circonstances spécifiques justifiant l’absence de tout débat contradictoire[11]. Il en est notamment ainsi lorsqu’il existe un risque de dissimulation, d’altération ou de destruction des éléments de preuve, et lorsque la surprise est nécessaire pour les obtenir ou les conserver. C’est l’exemple typique de l’huissier qui constate certains agissements fautifs ou procède à une saisie de documents. Le caractère résolument contradictoire de l’expertise parait donc peu compatible avec cette absence de débat.
1.3. Aspects communs aux deux types d’expertise
Que l’on se place avant ou pendant le procès, l’avocat doit en premier lieu démontrer que l’éclairage de l’expert est indispensable à l’établissement de la vérité. Il produit alors les pièces justifiant la nécessité de cette mesure d’instruction et peut directement proposer un expert agréé dans le domaine concerné.
La décision d’ordonner ou non l’expertise judiciaire appartient in fine au juge, qui apprécie notamment si la partie qui en fait la demande n’est pas d’ores-et-déjà en mesure de prouver les faits allégués.
Une fois l’expertise ordonnée et l’expert nommé (sans que ceci n’ait donné lieu à contestation ou n’ait été remis en cause) l’avocat doit veiller à ce que la mission puisse se dérouler efficacement et dans des conditions optimales. En termes pratiques, cela signifie principalement deux choses. D’une part, l’avocat doit s’assurer que le montant de la provision à valoir sur la rémunération de l’expert est consigné en temps utile car, dans le cas contraire, la désignation de l’expert deviendra caduque[12]. D’autre part, l’avocat doit faire en sorte que l’expert puisse mener sa mission en connaissance de cause – ce qui implique que toutes les pièces utiles lui soient transmises avant le début des opérations. « Un bordereau inventoriant les pièces transmises » est établi et communiqué à cette fin[13].
II. Le rôle de l’avocat pendant les opérations d’expertise
2.1. L’avocat facilite et apaise la confrontation
Dans le cadre des opérations d’expertise, l’avocat joue fréquemment un rôle de facilitateur. N’oublions pas que les réunions d’expertise peuvent s’avérer stressantes, notamment lorsque le procès a déjà démarré. Les parties ayant des points de vue antagonistes, voire franchement hostiles, leur confrontation peut être très anxiogène. La présence de l’avocat est alors précieuse, car il veille à ce que les discussions restent pertinentes, c.-à-d. qu’elles ne débordent pas du cadre de la mission impartie à l’expert.
En dehors de cet aspect purement humain, l’assistance de l’avocat remplit un rôle absolument indispensable à la protection des intérêts de son client.
2.2. L’avocat veille au respect des règles de droit
L’avocat doit vérifier que l’expertise se déroule conformément aux règles de droit.
L’avocat doit s’assurer que le principe du contradictoire est respecté. Cela signifie que les deux parties doivent être informées du déroulement de l’expertise, convoquées pour y participer (ou s’y faire représenter) et qu’elles puissent effectivement faire valoir leurs observations.
Un rapport d’expertise rédigé à la suite d’une expertise où au moins une des parties n’a pas été appelée sera entaché de nullité[14], même si le rapport est ensuite communiqué aux parties avant tout débat au fond.[15]
L’avocat doit veiller à ce que l’expert respecte les contours de sa mission[16], elle-même définie dans la décision ordonnant l’expertise (Art. 265 du Code de procédure civile). L’expert ne peut en aucun cas se prononcer sur la qualification ou l’imputation d’une faute, ni sur le caractère indemnisable ou non d’un chef de préjudice.
De même, la recherche de l’intention, ou du mobile des parties, échappe aux experts, car leurs investigations ne peuvent porter que sur des questions d’ordre purement technique. L’avocat veillera à ce que « le technicien commis [accomplisse] sa mission avec conscience, objectivité et impartialité » (Art. 237 du Code de procédure civile).
2.3. L’avocat élabore et adapte sa stratégie
La participation de l’avocat aux opérations d’expertise permettra d’attirer l’attention de l’expert sur certains points importants du litige. Il posera des questions stratégiques, dont les réponses apportées seront susceptibles de jouer en faveur de son client.
Compte tenu de la technicité de certains domaines, l’avocat ne possède pas toujours le niveau de connaissances nécessaire pour discuter utilement des points litigieux. C’est pourquoi il peut recommander à son client de se faire accompagner par un conseiller technique, comme l’y autorise l’Art. 161 du Code de procédure civile.
III. La mission de l’avocat après le déroulement de l’expertise
3.1. L’avocat donne les suites appropriées aux opérations d’expertise
Une fois l’expertise à proprement parler terminée, l’avocat évalue la nécessité de solliciter une nouvelle réunion d’expertise (ce qui est souvent le cas dans les domaines les plus complexes).
Il s’assure que l’expert donne son avis dans le délai imparti par le juge[17]. Une fois ce délai passé, l’avocat peut « relancer » l’expert, voire en référer au juge chargé du contrôle des mesures d’expertise. La loi l’autorise même à demander le replacement de l’expert défaillant, car, en ne produisant pas son rapport dans le délai imparti, ce dernier manque à l’un de ses devoirs. C’est alors au juge de trancher cette question, après avoir recueilli les explications de l’expert, (Art. 235 Al. 2 du Code de procédure civile).
Dans la pratique, l’expert adresse aux parties un pré-rapport, qui expose ses constatations et conclusions préliminaires. L’avocat fait alors valoir ses remarques en communiquant un ou plusieurs « dire(s) ».
Afin de respecter le principe du contradictoire (dont la violation peut entraîner la nullité du rapport), toute remarque, observation ou réclamation doit être adressée non seulement à l’expert, mais également à la partie adverse. Gardons à l’esprit que c’est à la partie, et non à l’expert, qu’incombe la communication contradictoire de toute pièce ou document.
3.2. L’avocat adapte sa défense lorsque le rapport est défavorable
Le rapport définitif est généralement défavorable aux intérêts d’au moins une partie. Confronté à cette situation, l’avocat adoptera l’angle de défense le plus adapté.
Premièrement, il pourra recourir aux services complémentaires d’un expert privé, c’est-à-dire habilité à rendre un avis technique sur le sujet litigieux, à l’initiative et aux frais exclusifs d’une partie. Certes, il s’agira d’une expertise strictement unilatérale (i.e. non-soumise au principe du contradictoire), cependant, la jurisprudence confirme régulièrement la valeur probatoire d’un tel rapport, pourvu qu’il ait été soumis à la libre discussion des parties[18].
Deuxièmement, une demande de complément d’expertise, voire de contre-expertise pourra être formulée. Ici encore, le succès d’une telle démarche sera conditionné à la démonstration de sa nécessité[19]. Le tribunal ordonnera par exemple un complément d’expertise s’il estime que le rapport en sa possession ne l’éclaire pas suffisamment pour statuer.
Quant à la contre-expertise, celle-ci pourra être ordonnée dans le cas où les conclusions du premier expert laissent planer un doute sérieux (e.g. contradictions) qui appelle un second regard sur les faits.
Les constations et conclusions de l’expert aident naturellement le juge à apprécier les faits de l’espèce ; toutefois, le juge reste libre de sa décision : il n’est pas lié par l’avis de l’expert (Art. 246 du Code de procédure civile).
Finalement, l’avocat pourra envisager de poursuivre l’annulation du rapport d’expertise. Une sanction aussi grave ne sera cependant prononcée qu’en cas de violation caractérisée d’une ou plusieurs règles de procédure[20].
N.B. Les irrégularités qui affectent l’expertise judiciaire, notamment le non-respect du principe du contradictoire, doivent être invoquées aux fins d’annulation du rapport et non pas d’inopposabilité. Si la partie invoquant ces irrégularités ne demande pas l’annulation, le rapport lui sera en principe opposable, ce qui autorisera le juge à s’en inspirer pour statuer. En cas d’irrégularité entachant le processus, il convient donc d’en tirer toutes les conséquences le plus tôt possible :
« Mais attendu, d’une part, que les parties à une instance au cours de laquelle une expertise judiciaire a été ordonnée ne peuvent invoquer l’inopposabilité du rapport d’expertise en raison d’irrégularités affectant le déroulement des opérations d’expertise, lesquelles sont sanctionnées selon les dispositions de l’article 175 du code de procédure civile qui renvoient aux règles régissant les nullités des actes de procédure ;
Qu’ayant constaté que la société ne réclamait pas l’annulation du rapport d’expertise dont le contenu clair et précis avait été débattu contradictoirement devant elle, la cour d’appel, appréciant souverainement la valeur et la portée des éléments de preuve soumis à son examen, a pu tenir compte des appréciations de l’expert pour fixer l’indemnisation de M. X…[21] ».
Conclusions
Comme on l’aura compris, l’avocat joue un rôle absolument déterminant et peut exercer une influence positive sur le déroulement de l’expertise judiciaire, en amont et en aval du processus.
Le Cabinet Citizen Avocats pourra vous accompagner pour toute mesure d’expertise judiciaire en lien avec ses domaines de compétence, à savoir :
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[1] Art. 145 du Code de procédure civile
[2] A moins que la production d’une preuve portant atteinte à la vie privée ne soit indispensable à l’exercice du droit à la preuve, et que l’atteinte ne soit proportionnée au but poursuivi (Cass. civ. 1, 25 février 2016, n° 15-12.403)
[3] Cass., Ch. soc., 24 mai 1989, n°86-16.211, Bull.
[4] Cass., Ch. soc., 8 novembre 1989, n° 88-45.583
[5] Illicéité da la mesure demandée ; demande d’expertise visant à pallier la carence de la partie adverse dans l’administration de la preuve
[6] Art. 272 Al. 1 du Code de procédure civile
[7] Voir Cour d’appel de Bordeaux, 1ère Chambre civile, 2 juin 2022, RG nº 21/06813
[8] Cass. civ. 2, 25 mars 2021, n° 20-14.309
[9] Voir Cass., civ. 2, 29 septembre 2011, n° 10-24.684
[10] Pour un exemple, cf. Cass., civ. 2, 16 novembre 2017, n° 16-24.368
[11] Cass., civ. 2, 3 mars 2022, n° 20-22.349
[12] Art. 269-271 du Code de procédure civile
[13] « Recommandations sur les bons usages entre avocats et experts » du CNB
[14] Cass., civ. 2, 15 avril 2010, n° 09-10.239
[15] Cass., civ. 1, 7 mars 2000, n° 97-20.017
[16] Qui peut, toutefois, être étendue par le biais de la procédure en extension de mission
[17] Art. 265 du Code de procédure civile
[18] Voir notamment Cass., civ. 1, 24 septembre 2002, n° 01-10.739
[19] Cass., civ. 2, 26 juin 2008, n° 07-13.875
[20] Art. 175 du Code de procédure civile
