Voyage aux confins de l’Etat de droit ; préquel : l’adoption de la loi n°2021-689

Toute bonne série mérite un préquel. Justement, notre Voyage aux confins de l’Etat de droit n’a pas débuté ce 19 juillet, avec l’adoption du Décret n°2021-955.

Les bases juridiques de ce basculement étaient en réalité en place, avant même que le Président ne prononce son allocution. La loi n°2021-689 du 31 mai 2021, qui donnait naissance au « passe sanitaire », et surtout les conditions dans lesquelles cette loi a été adoptée, présentaient déjà les germes d’une dérive.

Le présent article relate le contexte de cette adoption et les contournements qui ont conduit à l’inclusion, dans notre droit, du passe sanitaire. Il apparait, effectivement, que nombreux sont ceux, y compris parmi les juristes, qui ignorent comment, précisément, ce mécanisme liberticide, appelé à impacter nos vies au quotidien, a été adopté.

I. Le processus d’élaboration des projets de loi édicté par l’article 39 de la Constitution

En principe, le deuxième alinéa de l’article 39 de la Constitution de la Vème République dispose que : « Les projets de loi sont délibérés en Conseil des ministres après avis du Conseil d’Etat et déposés sur le bureau de l’une des deux assemblées (…) ».

Le rôle, consultatif, attribué au Conseil d’Etat par l’article 39 est celui de conseiller le Gouvernement. En quelques sortes, de l’aider dans l’élaboration de la loi, en formulant des observations, critiques, réserves ou alertes quant à la légalité, la forme, ou l’opportunité administrative du texte à adopter. Ce rôle traditionnel du Conseil d’Etat, que l’on peut d’ailleurs faire remonter à la Curia regis (grands conseillers assistant le roi pour l’administration du Royaume) est tout à fait central en France et fait partie intégrante du processus législatif. Cette fonction, dite consultative, ne doit pas être confondue avec la fonction juridictionnelle qu’exerce le Conseil en sa qualité de juridiction suprême de l’ordre administratif. D’ailleurs, le Décret n° 2008-225 du 6 mars 2008 relatif à l’organisation et au fonctionnement de l’Etat a apporté une séparation stricte entre chaque formation.

En plus de cette obligation de soumettre le projet de loi au Conseil d’Etat, la loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009 « relative à l’application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution », en son article 8, impose en principe au Gouvernement d’accompagner chaque projet d’une étude d’impact exposant avec précision :

  • L’articulation du projet de loi avec le droit européen en vigueur ou en cours d’élaboration, et son impact sur l’ordre juridique interne ;
  • L’état d’application du droit sur le territoire national dans le ou les domaines visés par le projet de loi ;
  • Les modalités d’application dans le temps des dispositions envisagées, les textes législatifs et réglementaires à abroger et les mesures transitoires proposées ;
  • Les conditions d’application des dispositions envisagées dans les collectivités régies par les articles 73 et 74 de la Constitution, en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises, en justifiant, le cas échéant, les adaptations proposées et l’absence d’application des dispositions à certaines de ces collectivités ;
  • l’évaluation des conséquences économiques, financières, sociales et environnementales, ainsi que des coûts et bénéfices financiers attendus des dispositions envisagées pour chaque catégorie d’administrations publiques et de personnes physiques et morales intéressées, en indiquant la méthode de calcul retenue ;
  • l’évaluation des conséquences des dispositions envisagées sur l’emploi public ;
  • les consultations qui ont été menées avant la saisine du Conseil d’Etat ;
  •  la liste prévisionnelle des textes d’application nécessaires

A quoi servent de telles études d’impact ?

« Pour faire simple, on peut la définir comme une étude visant à évaluer les conséquences d’un projet pour savoir s’il mérite d’être concrétisé. Cette évaluation a un double intérêt : permettre à l’initiateur d’un projet de l’améliorer, mais également permettre au décideur final de disposer de tous les éléments nécessaires pour se prononcer de manière éclairée » (Anne-Sophie Denolle, Les études d’impact : une révision manquée ? Revue française de droit constitutionnel, 2011/3 (n°87), pages 499 à 514).

Comme nous le verrons ci-après, le Gouvernement s’est sciemment soustrait à cette double obligation (de soumission du projet de loi au Conseil d’Etat d’une part et de présentation d’une étude d’impact dédiée d’autre part) au moment d’introduire le passe sanitaire en France.

2. L’inclusion du passe sanitaire via l’amendement n° CL153 : un détournement de l’article 39 de la Constitution

La loi n°2021-689 « relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire » du 31 mai est désormais bien connue. C’est effectivement ce texte qui a consacré, au 2° du A du paragraphe II de son article 1er, l’obligation de présenter le passe sanitaire, pour accéder à certains « lieux, établissements ou événements impliquant de grands rassemblements de personnes ». Si son contenu, donc, est généralement bien documenté, les spécificités de son processus d’adoption le sont moins.

C’est en étudiant l’avis n°402.632 rendu par le Conseil d’Etat, sur ce qui n’était alors qu’un projet de loi, que ces spécificités nous sont apparues. En effet, à la lecture de cet avis, il ressort que le Conseil d’Etat ne s’est en réalité pas prononcé sur la légalité de l’instauration du passe sanitaire en France. Et pour cause, aucune disposition relative à celui-ci ne figurait dans le projet qui lui était soumis, le 12 avril 2021.

Une fois l’assentiment du Conseil d’Etat obtenu sur ce premier projet, le Gouvernement l’a déposé sur le bureau de l’Assemblée nationale le 28 avril 2021. Ce n’est en revanche que six jours plus tard, le 4 mai, que le Gouvernement a subrepticement introduit le passe sanitaire par le biais de l’amendement n°CL153.

Le moins que l’on puisse dire, c’est que l’exposé sommaire de cet amendement a particulièrement mal vieilli (si tant est que l’on puisse vieillir en seulement un mois et deux semaines ; mais sans doute est-ce le propre des crises que de déformer l’espace-temps auquel sont soumis les Etats de droit…) :

« Un dispositif de ce type ne saurait être rendu aux activités du quotidien telles que faire ses courses, aller au travail ou encore, pour ne citer que ces exemples, se rendre dans un service public. En revanche, il peut présenter un véritable intérêt pour l’accès aux établissements, lieux ou événements mettant en présence simultanément un nombre important de personnes, avec donc un risque élevé de brassage et de contamination. Le Gouvernement envisage de retenir pour la définition de ce seuil de fréquentation la limite de 1.000 personnes ».(Extrait de l’exposé sommaire de l’amendement n° CL153)

Il faut savoir que le Gouvernement avait saisi le Conseil scientifique au sujet de cet amendement dès le 29 avril 2021, soit le lendemain du dépôt du projet de loi initial sur le bureau de l’Assemblée. Ce délai, de moins de 24 heures, ne laisse, à notre avis, pas de place au doute, quant à l’intention de détourner la procédure prévue à l’article 39 de la Constitution.  

Il n’est pas inutile de rappeler que le Conseil scientifique, s’exprimant sur cet amendement, avait alors déclaré que :

« Dans la mesure où le pass sanitaire fait usage de données personnelles relatives à l’état de santé, il constitue un précédent dont il convient de limiter les effets en termes de durée et d’ampleur. Limiter l’usage du pass sanitaire aux seuls événements rassemblant un nombre important de personnes, en excluant des actes de la vie quotidienne (se rendre sur son lieu de travail, aller dans un commerce, un établissement de formation, un café, un restaurant) peut être apprécié comme un usage proportionné comme annoncé par les autorités politiques ».(Avis du Conseil scientifique COVID-19 du 3 mai 2021 « Utilisation d’un pass sanitaire lors de grands rassemblements« )

Raisonnant par la négative, à partir des conclusions du Conseil scientifique, l’on doit conclure qu’une extension du pass sanitaire aux activités du quotidien (lieu de travail, se rendre dans un commerce, un restaurant…), telle que celle débattue en ce moment même à l’Assemblée Nationale, serait disproportionnée. Nous aurons l’occasion de revenir sur cette contradiction du Conseil scientifique.

Reproduisons également ici les promesses faites à ce sujet par le Ministre de la Santé devant la Représentation nationale, au moment de présenter ce qui allait devenir la loi n°2021-689 :

« Ce dispositif ne sera pas étendu aux activités du quotidien ; évidemment, les mesures sanitaires barrières demeurent maintenues, même avec le passe sanitaire.
Nous veillerons à ce que l’interdiction édictée en commission au sujet des activités du quotidien soit bien respectées ; le cas échéant, des sanctions seront prononcées, sur le modèle des contraventions relatives aux établissements recevant du public et aux lieux de réunion que nous connaissons dans le régime actuel ».Olivier Verant, Ministre de la Santé (Compte rendu de la séance du 10 mai 2021 de la XVème législature, Session ordinaire 2021-2021)

3. La validation du détournement par le Conseil constitutionnel : un précédent dangereux pour la régularité du processus législatif

Le lecteur se demande sans doute comment le procédé décrit ci-dessus, évidemment contraire à l’esprit de l’article 39, a pu triompher.

Il se souviendra peut être des indignations de certains députés lors du débat, accéléré, à l’Assemblée nationale :

« Notons par ailleurs que le passe sanitaire a été introduit dans le texte par l’adoption d’un amendement du Gouvernement. Ce dernier n’a donc pas eu à appliquer l’article 39 de la Constitution et l’article 8 de la loi organique du 15 avril 2009, qui l’obligent à soumettre les projets de loi à l’avis du Conseil d’Etat et à les accompagner d’une étude d’impact. Transmis au Parlement, ces documents constituent pourtant des éléments essentiels à la bonne information des parlementaires en amont de l’examen des textes, afin de leur permettre de se prononcer en toute connaissance de cause ».
Le projet de loi relatif à la gestion de la sortie de crise sanitaire a été déposé le 28 avril 2021 sur le bureau de l’Assemblée nationale, mais l’exécutif n’a déposé son amendement relatif au passe sanitaire que le 3 mai, soit cinq jours plus tard. Ce sujet étant discuté depuis plusieurs semaines aux niveaux français et européen, le Gouvernement ne saurait faire croire qu’il a été contraint d’intégrer cette disposition en urgence, après le dépôt du projet de loi. Compte tenu de la rédaction de l’amendement, il a manifestement fait le choix de contourner l’obligation de soumettre cette disposition à l’avis du Conseil d’Etat, afin de s’épargner un jugement potentiellement négatif, et de l’intégrer dans l’étude d’impact ».Mme. Marietta Karamanli, député affiliée PS : (Compte rendu de la séance du 10 mai 2021 de la XVème législature, Session ordinaire 2021-2021)

Ou encore :

« Quid du passe sanitaire ? Quid de cet amendement, sorti du chapeau du Gouvernement, que la Commission des lois a examiné le 3 mai sans que le Conseil d’Etat, ni la Commission nationale de l’informatique et des libertés n’aient pu se prononcer ? Un avis sera rendu mercredi, c’est-à-dire après l’examen du projet de loi ».M. Philippe Gosselin, député LR (Compte rendu de la séance du 10 mai 2021 de la XVème législature, Session ordinaire 2021-2021)

A cette question du succès du détournement, c’est à regret que nous devons répondre : qu’il a été approuvé par le Conseil constitutionnel.

En effet, saisi dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 61, le Conseil s’est prononcé a priori sur la constitutionnalité du projet de loi « relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire » (Décision n° 2021-819). Nous avons déjà eu l’occasion de souligner la pauvreté, presque incompréhensible, de certains aspects de la décision du Conseil. Le paragraphe 15 de la décision atteint cependant un tel sommet de vacuité juridique, qu’il nous semble totalement inexcusable.

A l’accusation de détournement de la procédure prévue à l’article 39 des 60 députés et sénateurs, le Conseil répond seulement que :

« l’article 39 de la Constitution et la loi organique du 15 avril 2009 n’imposent la présentation d’une étude d’impact et la consultation du Conseil d’Etat que pour les projets de loi et non pour les amendements. Par conséquent, le 2° du A du paragraphe II de l’article 1er a été adopté selon une procédure conforme à la constitution ».Décision n°2021-819 DC, du 31 mai 2021, par. 15

Le Conseil, en des occasions bien moins décisives, s’était pourtant illustré par des interprétations téléologiques et extensives de certaines dispositions constitutionnelles. On se souviendra ainsi du mot « Fraternité » de la devise républicaine transformé en principe juridique contraignant, sans aucun égard pour l’intention du Constituant…

Pourtant, le jour où un mécanisme potentiellement attentatoire aux libertés individuelles de tous les français était soumis, au dernier moment et par voie d’amendement, à un Parlement sommé de se prononcer en procédure accélérée ; alors que le Premier Ministre lui impose de se prononcer sous huit jours au visa du troisième paragraphe de l’article 61 de la Constitution ; alors que tout : les circonstances, le texte et ses conséquences, obligent le Conseil à jouer pleinement son rôle de gardien du texte fondamental ; celui-ci se contente de ces deux petites phrases!

L’on aurait tant aimé voir le Conseil se saisir pleinement de son rôle de Gardien de la Constitution (et donc de nos droits et libertés)… Qu’il se soit penché avec sérieux sur l’intention du Constituant quant à l’article 39 de la Constitution et à la loi organique du 15 avril 2009. Qu’il ait pris en compte le contexte général de précipitation et de réforme à marche forcée du droit. Qu’il ait tenu compte des enjeux, au regard de nos libertés les plus fondamentales, du texte étudié…

L’on aurait tant aimé voir le conseil rappeler au Gouvernement ce principe sacro-saint du droit :

Fraus omnia corrumpit
(La fraude corrompt tout)

Certes, la règle du précédent (stare decisis) ne s’applique – malheureusement –  pas en France. Pour autant, ce paragraphe 15, lu à la lettre, ne peut que constituer un précédent dangereux. L’on peut effectivement y voir une forme de blanc-seing, autorisant tout gouvernement à outrepasser les exigences de l’article 39 par voie d’amendement. Or, le passe sanitaire, rappelons-le ne constitue pas un aspect secondaire de la loi n°2021-689. Tout au contraire, l’actualité démontre qu’il s’agit sans doute de son aspect le plus dramatique…

En définitive, la Décision n° 2021-819 du Conseil constitutionnel, nonobstant le respect qui est naturellement dû à cette institution et à ses plus belles jurisprudences, nous semble valider définitivement l’analyse de ceux qui militent pour sa réforme (pourquoi pas sur le mode de la Cour suprême américaine…). Elle aura, dans tous les cas, constitué le préquel de notre Voyage aux confins de l’Etat de droit.

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